IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA
(Sezione Quarta)
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 367 del 2012, proposto da: Nunzio Ferone, Michele
Scarpato, Salvatore Colella, Orlando Di Muro, Giuseppe Petrone,
Massimo Iodice, Massimiliano Senarcia, Francesco Paolo Morvillo,
Giovanni Iacomino, Paolo Esposito, Cito Accennato, Ettore Monfrecola,
Vincenzo Iardelli, Onofrio Polverino, Bernardo Polverino, Pasquale
Cicatiello, Paolo Ruoppo, Ivan Canallo, Claudio Lizza, Marco
Spallaccio, Fabrizio Grillo, Gianluca Tomeo, Enrico Di Vernieri,
rappresentati e difesi dagli avv. Angelo Vittorio Antonio Giunta,
Angelo Coppola, con domicilio in Napoli, Segreteria Tar Campania;
Contro Ministero dell'Interno-Dipartimento Vigili del
Fuoco-Soccorso Pubblico - Difesa Civile, rappresentato e difeso per
legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in
Napoli, via Diaz, 11;
Per l'annullamento della nota del Ministero dell'interno n.
22803/2011 avente ad oggetto diniego della piena corresponsione
dell'indennita' di immersione, di cui alla legge 573/1967.
Di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale tra cui
la circolare n. 36 del 2 dicembre 1996 della Direzione generale
protezione civile e la nota INPDAP Direzione centrale previdenza
Ufficio I pensioni del 5 aprile 2011 n. 1516.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero
dell'Interno - Dipartimento Vigili del Fuoco-Soccorso Pubblico -
Difesa Civile;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 novembre 2013 il
Cons. Anna Pappalardo e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;
I ricorrenti in epigrafe espongono di essere tutti appartenenti
al nucleo sommozzatori dei Vigili del Fuoco, operativi nella
Direzione regionale per la Campania, in possesso del brevetto di
sommozzatore, e richiedono la corresponsione della indennita' di
immersione di cui all'art. 1 legge 537/1967, nella stessa misura di
analoghe organizzazioni civili e militari subacquee.
Si e' costituito in giudizio il Ministero intimato, sostenendo la
infondatezza della domanda nel merito.
Con ordinanza istruttoria n. 3625 in data 15 maggio 2013 sono
stati richiesti chiarimenti all'amministrazione resistente.
L'ordinanza e' rimasta ineseguita
Alla pubblica udienza del 27 novembre 2013 il ricorso e' stato
ritenuto in decisione
In via preliminare, giova ribadire la giurisdizione esclusiva, in
subiecta materia, del Giudice Amministrativo in forza della c.d.
«ripubblicizzazione», a partire dal 1 gennaio 2006, del rapporto di
impiego del personale appartenente al Corpo nazionale dei vigili del
fuoco (v. T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 3 maggio 2006, n. 3095); ed
invero, il Corpo dei vigili del fuoco e' stato posto, con legge 30
settembre 2004 n. 252, attesa la peculiarita' delle funzioni
attribuite, nel compatto pubblicistico, essendosi aggiunto all'art. 3
d.lgs. n. 165 del 2001, il comma 1-bis, in forza del quale «in deroga
all'art. 2 commi 2 e 3, il rapporto di impiego del personale, anche
di livello dirigenziale, del corpo dei vigili del fuoco, esclusi il
personale volontario previsto dal regolamento di cui al d.P.R. in
data 2 novembre 2000 e il personale di leva, e' disciplinato in
regime di diritto pubblico secondo autonome disposizioni
ordinamentali», con la conseguenza che le relative controversie, in
base al combinato disposto degli artt. 3 e 63 del citato d.lgs. n.
165 del 2001, risultano certamente devolute alla giurisdizione del
giudice amministrativo (Consiglio Stato, sez. VI, 14 marzo 2006, n.
1349);
Si tratta nella sostanza di una domanda di accertamento della
spettanza dei benefici in questione, che prescinde dalle regola
proprie di una azione impugnatoria, e non rimane soggetta ad alcun
termine decadenziale, sicche' e' infondata l'eccezione di
irricevibilita' sollevata dalla difesa erariale.
Con sentenza parziale e' stata decisa la questione relativa ad
altra indennita' contestualmente richiesta (cd. indennita' di
navigazione), disponendo contestualmente lo stralcio della domanda
relativa alla corresponsione della indennita' di immersione nella
stessa misura erogata al personale delle Forze Armate.
Il Collegio ritiene di sollevare, con riferimento a tale domanda,
di ufficio, questione di legittimita' costituzionale nei sensi che
seguono.
Quanto alla indennita' di immersione, occorre precisare la sua
evoluzione normativa.
Viene in rilievo la richiesta dagli operatori vigili del fuoco in
servizio presso i nuclei sommozzatori di avere riconosciuta
l'erogazione della medesima indennita' corrisposta al resto dei Corpi
dello Stato dotati di natanti ed attrezzature per tutela, ricerca e
soccorso in ambienti acquatici, in particolare della Polizia di Stato
e del Corpo forestale dello Stato.
Va premesso che l'art. 1 della legge 9 luglio 1967 n. 573 prevede
l'estensione delle indennita' di immersione delle Forze armate al
personale sommozzatore dei vigili del fuoco.
Tuttavia la stessa viene corrisposta secondo l'assunto attoreo in
misura nettamente inferiore a quanto percepito dai nuclei
corrispondenti delle Forze Armate e della Polizia.
In proposito la difesa dell'amministrazione non nega tale
circostanza, ma rileva che solo previo intervento legislativo, che
preveda la necessaria copertura finanziaria, la contrattazione
integrativa puo' incrementare la misura della indennita' di
immersione percepita dagli operatori subacquei (cosi' come gia'
avvenuto in parte per effetto della autorizzazione di spesa specifica
prevista dalla legge 23 dicembre 2003 n. 350).
Va premesso che, con l'intento di pervenire all'allineamento
dell'ordinamento dei vigili del fuoco con quello del personale degli
altri Corpi di polizia, il d.lgs. 217/2005 ha previsto una
strutturazione dei ruoli, delle qualifiche e dei meccanismi
retributivi analoga a quella delle Forze dell'ordine, tale da
permettere l'adeguamento economico, da conseguire successivamente
attraverso i procedimenti della contrattazione collettiva.
Le disposizioni recate dal capo VI (artt. 34-38) istituiscono, in
applicazione del criterio direttivo di cui all'art. 2, comma 1,
lettera a), della legge di delega, il comparto autonomo di
negoziazione "vigili del fuoco e soccorso pubblico" e disciplinano il
procedimento negoziale per la definizione degli aspetti economici e
di determinati aspetti giuridici del rapporto d'impiego del personale
non direttivo e non dirigenziale.
Le disposizioni del capo VI del d.lgs. n. 217 presentano numerose
analogie con quelle contenute nel d.lgs. 195/1995, che disciplina i
procedimenti negoziali del personale non dirigente delle Forze di
polizia ad ordinamento civile (Polizia di Stato, Corpo della polizia
penitenziaria e Corpo forestale dello Stato), delle Forze di polizia
ad ordinamento militare (Arma dei carabinieri e Corpo della guardia
di finanza) e delle Forze armate.
Le materie oggetto del procedimento negoziale (dettagliatamente
indicate dall'art. 36) sono, tra le altre: il trattamento economico
fondamentale e accessorio.
Non vi e' dubbio che si sia operata una sorta di delegificazione
della disciplina del rapporto di impiego del personale in questione,
prescrivendo - a tale fine - l'emanazione di decreti del Presidente
della Repubblica a seguito di accordi sindacali. In particolare, ha
riconosciuto "oggetto di contrattazione" tutte le materie nel cui
ambito figura anche "il trattamento economico fondamentale ed
accessorio",
I ricorrenti invocano l'estensione a loro favore delle
disposizioni di cui all'art. 9 della legge n. 78/1983.
La richiesta dei ricorrenti di ottenere in via interpretativa il
riconoscimento di siffatta indennita' non puo' essere accolta, in
quanto deve essere il Legislatore ad intervenire ed a porre le regole
di condotta per la P.A. con norme ad hoc inserite nell'ordinamento di
settore.
Ritiene tuttavia il Collegio di sollevare di ufficio questione di
legittimita' costituzionale della normativa vigente, e segnatamente
dell' artt. 9 della legge n. 78/1983 per violazione degli artt. 3, 36
e 97 della Costituzione nella parte in cui non prevedono il diritto
dei sommozzatori dei VV.FF. di percepire, nella stessa misura delle
altre categorie delle forze armate e dei corpi anche civili dello
Stato, l'indennita' di immersione.
Il Collegio prende le mosse dalla riforma dell'ordinamento del
Corpo Nazionale dei VV.FF. operata dal Legislatore al preciso,
dichiarato scopo di allineare l'ordinamento dei VV.FF. a quello del
personale di altri Corpi dello Stato.
Per questi ultimi, il D.P.R. n. 78/1983, con disciplina
innovativa del previgente regime, ha previsto e disciplinato le
indennita' di impiego operativo, che costituiscono un trattamento
economico accessorio connesso al rischio, ai disagi ed alle
responsabilita' connessi alle diverse situazioni di impiego derivanti
dal servizio» (art. 2).
Tali situazioni sono dettagliate in una molteplicita' di
previsioni normative (artt. 3 - 16), con riguardo alle
specializzazioni ed alle attivita' dei militari, ferma restando
l'attribuzione di un'indennita' di impiego operativo di base,
consistente in una maggiorazione mensile spettante a tutti i militari
a seconda del grado e dell'anzianita' di servizio (art. 2), Tutte le
altre indennita' - supplementari e le altre ordinarie - sono
rapportate, in percentuale, agli importi della predetta indennita' di
base.
Le indennita' operative, infatti, si distinguono in ordinarie (o
fondamentali) e supplementari; tra queste ultime e' ricompresa quella
cd. di immersione di cui all'art. 9 per il personale subacqueo.
Art. 9: Agli ufficiali e ai sottufficiali della Marina,
dell'Esercito e dell'Aeronautica in possesso di brevetto militare di
incursore o operatore subacqueo e in servizio presso reparti
incursori e subacquei nonche' presso centri e nuclei
aerosoccorritori, spetta un'indennita' supplementare mensile nella
misura del 180 per cento della indennita' di impiego operativo
stabilita in relazione al grado e all'anzianita' di servizio militare
dall'annessa tabella I, escluse le maggiorazioni indicate alle note
a) e b) della predetta tabella. La stessa indennita' supplementare
spetta anche agli ufficiali e ai sottufficiali dell'Esercito, della
Marina e dell'Aeronautica in servizio presso i predetti reparti,
centri e nuclei, ma non in possesso del brevetto di incursore o di
subacqueo o di aerosoccorritore, limitatamente ai giorni di effettiva
partecipazione ad operazioni ed esercitazioni.
L'indennita' di immersione prevista per il personale sommozzatore
e' stata progressivamente aumentata per le Forze dell'ordine
attraverso i D.P.R. di disciplina del trattamento economico, tra cui
il D.P.R. n. 52/2009. L'aumento contrattuale previsto per il
personale dei vigili del fuoco non ha seguito analoghi incrementi,
sino ad arrivare alla sperequazione della quale si dolgono gli
odierni ricorrenti.
Nella sostanza l'amministrazione non contesta il dato di fatto
della sperequazione esistente, evidenziando che per l'applicazione
della disposizione normativa del 1967 si e' avviata una prima fase di
perequazione per effetto delle risorse assegnate dalle leggi
finanziarie del 2003 e del 2004. «Tale indennita' non ha ancora
raggiunto una completa equiparazione economica rispetto
all'indennita' percepita dal personale sommozzatore di analoghe
professionalita' di altre organizzazioni dello Stato (circa il 50% in
meno).».
In particolare, con l'approvazione della Finanziaria 2003 (Legge
27.12.2002 n. 289), ai sensi dell'art. 33 comma 6 sono state
assegnate per il personale del Comparto NVVF che espleta servizio
nautico risorse pari ad euro 1.070.000. Con tale finanziamento e'
stato riconosciuto il ruolo e la funzione del personale in possesso
di brevetto nautico (Padrone di Barca, Motorista Navale e Comandante
d'Altura) del Corpo nazionale dei VV.F. insieme con quello di
sommozzatore e da elicotterista che gia' percepivano un beneficio
forfettario chiamato impropriamente indennita' d'immersione e
indennita' di volo.
Il percorso finalizzato al progressivo allineamento retributivo
alle Forze di Polizia ad ordinamento civile e' stato iniziato,
proseguito con la Finanziaria 2004 (Legge 24.12.2003 n. 350 art. 3
comma 156 che ha incrementato le risorse), ma non completato.
Con l'art. 23 comma 1 del CCNL 2002-2005 e' stato normato
l'aspetto legato all'istituzione ed erogazione di un'indennita' per
il personale che, in possesso dei relativi brevetti, svolge le
mansioni di Padrone di Barca, Motorista Navale e Comandante d'Altura
in servizio nei distaccamenti portuali del Corpo nazionale dei vigili
del fuoco. I criteri, le modalita' di corresponsione e la misura di
tale indennita' sono stati definiti successivamente in contrattazione
integrativa.
Infatti, l'accordo del 22 novembre 2004, sottoscritto dalle
OO.SS. rappresentative e dal Dipartimento dei VV.F., ha definito le
modalita' e i criteri per l'attribuzione delle indennita' al
personale del settore aeronavigante, al personale specialista
sommozzatore e nautico. Per quest'ultimo si prevede la corresponsione
di un'indennita' individuale mensile lorda pari ad euro 116,55.
Dunque, in base alla normativa vigente, esistendo un principio
generico di equiparazione delle indennita', poi pretermesso dalla
legge n. 78/1983, in quanto non ha previsto come destinatario dei
benefici il personale dei vigili del fuoco, e per quest'ultimo la
normativa contrattuale non ha provveduto alla effettiva equiparazione
delle indennita', la domanda di parte non potrebbe trovare ingresso.
Sulla rilevanza della questione.
La pretesa azionata deve essere esaminata necessariamente in
riferimento alla disposizione censurata che - cosi' come formulata e
stante l'impossibilita' di attribuirle un significato diverso e piu'
ampio non consentirebbe ai ricorrenti di ottenere la richiesta
equiparazione dell'indennita' di immersione.
Il testo dell'art. 9 legge 78/1983 nella sua formulazione attuale
non contiene, con riguardo ai soggetti legittimati ad ottenete
l'indennita' in identica misura, previsioni rilevanti in relazione
alla posizione dei sommozzatori dei vigili del fuoco. Alla luce di
tale quadro normativo, il ricorso dovrebbe essere rigettato,
conseguendone la rilevanza della prospettata questione di
costituzionalita'.
Quanto alla non manifesta infondatezza, il Tribunale osserva
quanto segue.
Non si tratta di ottenere in via di sindacato del GA
l'annullamento di norme contrattuali, ma di rilevare una violazione
di norme primarie che disciplinano la specifica materia, ovvero
palesi illogicita'; - nel caso in esame, la disciplina pattizia ha
stravolto i principi contenuti nella legge del 1967 , in quanto la
successiva disposizione normativa di cui alla legge n. 78 del 23
marzo 1983, non ha previsto espressamente il personale dei vigili del
fuoco tra i beneficiari della propria previsione. Non giova opporre
che la mera pubblicizzazione del rapporto di lavoro, con pedissequo
allineamento ordinamentale alle altre categorie, non comporta in
automatico l'estensione dei medesimi trattamenti retributivi.
Se e' vero che tra il personale dei VV.FF. e quello delle altre
Forze armate esiste, e continua a permanere, una diversita'
funzionale e strutturale che si coglie nel testo stesso della riforma
laddove il Legislatore ha precisato che il rapporto di lavoro, ora di
nuovo in regime di diritto pubblico, resta comunque disciplinato
secondo autonome disposizioni ordinamentali, e' anche vero che ai
fini del presente giudizio tale diversita' non viene in rilievo, in
quanto non attiene al proprium della richiesta avanzata.
A giudizio del Collegio le differenze ontologiche esistenti tra
le menzionate categorie non valgono a differenziare nello specifico
la posizione del personale sommozzatore dei vigili del fuoco, che
svolge compiti di soccorso in condizioni di calamita' pubbliche e di
incidenti rilevanti, pienamente equiparabili a quelli svolti dalle
Forze dell'ordine in possesso del brevetto di sommozzatore.
Pertanto ne' l'estraneita' del personale del Corpo nazionale dei
VV.FF. rispetto alla categoria delle forze armate e di polizia; ne'
il mantenimento, anche dopo la ripubblicizzazione del rapporto di
lavoro, di un apposito compatto di negoziazione che conserva una
propria autonomia rispetto al compatto sicurezza, valgono a
giustificare quel vulnus all'art. 3 della Costituzione insito nel
deteriore trattamento che i sommozzatori ricevono per effetto della
mancata equiparazione al personale delle forze dell'ordine in
subiecta materia. Quanto all'evocato art. 36 Cost., il Collegio
ravvisa, nella fattispecie, un vulnus al principio di corrispondenza
della retribuzione alla qualita' e quantita' del lavoro prestato
trattandosi di forme indennitarie, accessorie, ma volte a compensare
un particolare rischio e disagio e quindi incorporate nel concetto di
retribuzione adeguata alla "qualita'" del lavoro svolto. Invero,
nonostante le attivita' prestate dai vigili del fuoco presentino
un'identita' funzionale per quanto riguarda le finalita' di pubblica
sicurezza, e di pubblico soccorso, vi e' una palese ed
ingiustificabile disparita' di trattamento retributivo a fronte di
mansioni e responsabilita' in particolare per quanto qui interessa,
per i sommozzatori VV.F.: le indennita' di immersione della
componente del Corpo nazionale dei Vigili del fuoco sono determinate
in maniera completamente diversa rispetto agli altri Corpi dello
Stato.
La lettura del d.lgs. 2005 secondo il criterio teleologico, per
cui il legislatore ha voluto evitare discriminazioni all'interno del
comparto sicurezza, anche alla luce dell'art. 45, comma 2, del d.lgs.
165/2001 (che espressamente prevede che le amministrazioni pubbliche
garantiscono ai propri dipendenti parita' di trattamento contrattuale
e comunque trattamenti non inferiori rispetto a quelli previsti dai
contratti collettivi), costituisce un parametro di riferimento per la
questione di costituzionalita', anche sotto il profilo della
violazione dell'art. 97 Costituzione, inerente al principio del buon
andamento della P.A.
Non sarebbe sufficiente obiettare in contrario che la
contrattazione collettiva ben puo' introdurre innovazioni rispetto
alla disciplina legislativa vigente in precedenza, per poi divenire
oggetto di appositi decreti del Presidente della Repubblica (cfr. - a
livello di principi -Cass. Civ., Sez. Un., 7 luglio 2010, n. 16038;
Cass. Civ., Sez. Lav., 4 agosto 2008, n. 21062).
Ritiene il Collegio che tale rilievo sarebbe inopponibile,
qualora la denunciata disposizione normativa prevedesse
l'equiparazione, quoad indennitate, del personale sommozzatore dei
vigili del fuoco a quelle delle Forze Armate.
Invero, anche nel rapporto di lavoro privato, sulla scorta delle
indicazioni fornite dalla sentenza Corte Cost. n. 103 del 1989, e' da
ritenere che il potere dell'imprenditore di determinare, a parita' di
mansioni, diversi livelli o categorie di inquadramento non ha
carattere di pura discrezionalita' e tantomeno di arbitrio, ma deve
trovare fondamento in una causa coerente con i principi fondamentali
dell'ordinamento. Del resto, il divieto di atti discriminatori
nell'impiego del lavoratore, nell'organizzazione del lavoro e nella
gestione del rapporto, anche con specifico riguardo all'assegnazione
delle mansioni, e' sancito legislativamente negli artt. 15 e 16 dello
Statuto dei lavoratori, ed, al giudice e' rimesso il controllo
dell'inquadramento dei lavoratori nelle categorie e nei livelli
retributivi in base alle mansioni svolte. Inoltre anche nei rapporti
privati il diniego originario del principio di parita' di trattamento
nei rapporti privati, ha subito attenuazioni, essendosi ritenuto in
varie pronunzie di legittimita' che le eventuali disparita' sono
legittime solo se ragionevoli e conformi a buona fede.
Nel rapporto di pubblico impiego poi va considerata la
finalizzazione dell'attivita' della p.a. al soddisfacimento delle
esigenze di imparzialita' e buon andamento, predeterminate dalla
legge sulla base dei principi costituzionali, ancorche' questi non
impediscano di distinguere fra la regolazione pubblicistica
dell'organizzazione e quella privatistica del rapporto, riservata al
contratto collettivo. Dall'art. 97 Cost. deriva pertanto il divieto
implicito, anche in sede collettiva, di irragionevoli discriminazioni
tali da compromettere il buon funzionamento dell'amministrazione
mortificando senza valide ragioni un determinato gruppo di
lavoratori. La peculiarita' del contratto collettivo del pubblico
impiego va ravvisata infatti proprio nel suo essere funzionale
all'interesse pubblico sancito dall'art. 97 Cost.
Del resto il principio di parita' di trattamento nel rapporto di
lavoro pubblico, espresso dal d.lgs. n. 165 del 2001, va inteso non
solo come obbligo per il datore pubblico di conformarsi alle
previsioni della contrattazione collettiva ma come obbligo imposto
alle stesse parti sociali cui e' demandato il compito di definire
mediante il contratto il trattamento economico fondamentale ed
accessorio. Il suddetto principio comporta che nel caso di
trattamenti differenziati l'elemento di discriminazione deve
risultare in concreto idoneo a giustificare una disciplina diversa.
Ne deriva, per quanto attiene alla corresponsione di indennita'
strettamente connesse all'essenza della prestazione resa, che a
parita' di mansioni svolte deve corrispondere la stessa indennita', a
meno che vi sia una ragione idonea a giustificare la differenza.
Nel caso, di specie si e' in presenza di una discriminazione non
sorretta da alcun motivo plausibile.
Infatti, non sussiste alcuna proporzionalita' dell'indennita' in
relazione al rischio e al disagio dell'attivita'. Si deve in
contrario riconoscere, a parita' di funzione e attivita' svolta -
anche al personale del Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco le
medesime indennita' riconosciute al personale del Comparto sicurezza
e difesa, per il personale sommozzatore.
Cio' premesso il Collegio ritiene che sussiste la rilevanza della
questione di costituzionalita' in quanto coinvolge i presupposti
normativi su cui si reggono gli atti impugnati, dal momento che il
petitum sostanziale consiste nell'equiparazione della misura della
indennita' di immersione a quella percepita dal personale delle Forze
dell'ordine in possesso di identico brevetto ed adibito a medesime
Mansioni operative.
Detta censura ha carattere preliminare ed assorbente rispetto
alle altre; infatti
Va pertanto sollevata questione di costituzionalita' dell'art. 9
legge 1983 n. 78, in riferimento agli artt. 3,36 e 97 Costituzione,
laddove riserva il riconoscimento della indennita' di immersione e la
sua effettiva determinazione esclusivamente al personale delle Forze
armate e non anche a quello in possesso di analogo brevetto e
svolgente identiche mansioni di soccorso e salvataggio, dei vigili
del Fuoco.
Visto l'art. 23 della legge cost. n. 87/1953;
Riservata ogni altra decisione all'esito del giudizio innanzi
alla Corte costituzionale, alla quale va rimessa la soluzione
dell'incidente di costituzionalita'.
Ordina la sospensione del procedimento per pregiudizialita'
costituzionale, con immediata trasmissione - a cura della Segreteria
- del fascicolo d'ufficio e dei fascicoli delle parti alla Corte
Costituzionale; dispone la notificazione del presente provvedimento -
sempre a cura della Segreteria - alla Presidenza del Consiglio dei
ministri ed alle parti in causa, nonche' la comunicazione ai
Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica.